66 - DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO TEM QUE SER MOTIVADA

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DECISÃO COM REPERCUSSÃO GERAL

SESSÃO DO PLENÁRIO DE 20.3.2013

Decisão: O Tribunal rejeitou questão de ordem do patrono da recorrente que suscitava fosse este feito julgado em conjunto com o RE 655.283, com repercussão geral reconhecida. Em seguida, colhido o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), o Tribunal deu provimento parcial ao recurso extraordinário para reconhecer a inaplicabilidade do art. 41 da Constituição Federal e exigir-se a necessidade de motivação para a prática legítima do ato de rescisão unilateral do contrato de trabalho, vencidos parcialmente os Ministros Eros Grau e Marco Aurélio. O Relator reajustou parcialmente seu voto. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem do advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Plenário, 20.03.2013.

          Para melhor entendimento, leia o excelente artigo "Despedida imotivada de empregado público e a nova orientação do Supremo Tribunal Federal (RE 589.998)", de Marcos Felipe Pinheiro Lima clicando no link a seguir - REVISTA JUS NAVIGANDI

          Com mais esta decisão do STF, esperamos que o TST reveja o seu inexplicavel posicionamento com relação às "despedidas imotivadas de servidores dos Conselhos de Fiscalização Profissional", vez que o atual contraria até mesmo "Súmulas" do TST, a exemplo da Súmula 390.

          Só nos resta aguardar!

65 -Questionada lei sobre empresa pública de serviços hospitalares

            Esta notícia extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal (STF) aparentemente nada tem a ver com uma das questões que temos abordado neste blog – o regime de contratação de servidores dos conselhos de fiscalização profissional – mas, para quem tem acompanhado a insistência de alguns setores da administração pública em, modificando a CF88, introduzir a “nefasta” figura da FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO ou, agora com outra vestimenta, a EMPRESA PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES, cuja consecução visa, primordialmente, “retirar dos órgãos de fiscalização” – TCU, TCEs, etc. – o controle dos recursos do SUS destinados a estes serviços e, como não poderiam deixar de aproveitar mais esta oportunidade, investir contra o que os “paladinos do neoliberalismo” consideram um obstáculo à gestão deste segmento: a obrigatoriedade de contratação de servidores mediante concurso público e a conseqüente ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL prevista neste processo.

            Estas propostas foram em vão condenadas pelos Conselhos Estaduais de Saúde e pela última Conferência Nacional de Saúde e, no entanto, tivemos a aprovação da Lei 12.550/2011 que agora está sendo contestada em Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao STF.

            Tal qual o que ocorre com os conselhos de fiscalização profissional, o assunto é recorrente.                    Apesar das inúmeras decisões do STJ, do TCU e do STF no sentido da obrigatoriedade de “respeito” às normas constitucionais, os gestores destes “órgãos públicos” fazem “ouvido mouco” e insistem na repetição destas “ilegalidades”.

            Vejamos matéria sobre a proposição desta ADI:

  

O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4895) contra dispositivos da Lei 12.550/2011, que autorizou a criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), empresa pública com personalidade jurídica de direito privado, patrimônio próprio e vinculada ao Ministério da Educação (MEC). Para Gurgel, a lei viola dispositivos constitucionais ao atribuir à EBSERH a prestação de um serviço público.

Na ação, o procurador-geral requer a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 1º a 17 da norma, que tratam das atribuições, gestão e administração de recursos da empresa ou, sucessivamente, dos artigos10, 11 e 12, que tratam da forma de contratação de servidores da empresa por meio da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de processo seletivo simplificado e de contratos temporários.

Segundo o artigo 3º da Lei 12.550/2011, a EBSERH tem por finalidade prestar serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e terapêutico à comunidade e a prestação às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e á formação de pessoas no campo da saúde pública. O parágrafo 1º do artigo 3º da norma estabelece que as atividades da EBSERH estão inseridas integral e exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde.

Segundo o autor da ADI, a lei viola, entre outros dispositivos constitucionais, o inciso XIX do artigo 37 da Constituição. Esse inciso fixa, entre outras regas, que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública, cabendo à lei complementar definir as áreas de atuação dessa empresa. Considerando que ainda não há lei complementar federal que defina as áreas de atuação das empresas públicas, quando dirigidas à prestação de serviços públicos, é inconstitucional a autorização para instituição, pela Lei 12.550/11, da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, sustenta Gurgel.

Sistema Único de Saúde

O procurador-geral aponta também que o disposto no parágrafo 1º do artigo 3º Lei12.550/2011, que estabelece que as atividades de prestação de serviços de assistência à saúde estarão inseridas integral e exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde, está em desarmonia com a Lei Orgânica do SUS (Lei 8.080/1990). Esta determina em seu artigo 45 que os serviços de saúde dos hospitais universitários e de ensino integram-se ao Sistema Único de Saúde (SUS). Nesse sentido, o autor da ação acrescenta que a saúde pública é serviço a ser executado pelo Poder Público, mediante Sistema único de Saúde, com funções distribuídas entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal. CLT

A contratação de servidores por meio da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), estabelecida no artigo 10 da Lei 12.550/2011, também é questionada pelo procurador-geral. Ele sustenta que a empresa pública que presta serviço público, tal como ocorre com a EBSERH, está submetida ao conjunto de normas integrantes do artigo 37 da Constituição da República, vocacionadas a organizar a prestação do serviço público, de modo a que realize os valores fundamentais da sociedade brasileira. Para tanto, cita a medida cautelar deferida pelo Supremo na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2135, na qual foi suspensa a eficácia do artigo 39, caput , da Constituição Federal , na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98.

Assim, destaca Gurgel, a previsão da lei impugnada, de contratação de servidores pela CLT, está em descompasso com o atual parâmetro constitucional, em face da decisão proferida naquela ADI. Com base nos mesmos fundamentos, ele sustenta a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei que preveem contratações por meio de celebração de contratos temporários e de processo simplificado.

Medida cautelar

No Supremo Tribunal Federal, o MPF requer que seja concedida medida cautelar para determinar que seja suspensa a eficácia dos artigos 1º a 17 da Lei 12.550/2011 ou, sucessivamente, dos artigos 10, 11 e 12 em razão do vício material apontado, até o julgamento do mérito da ação. Por fim, requer que sejam declarados inconstitucionais os dispositivos da norma.

O ministro Dias Toffoli é o relator do caso no STF.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL INVESTIGA O CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA e O FANTASMA DA CORDA NA CASA DE ENFORCADO (64)

FELIZ NATAL E UM PRÓSPERO 2013 AOS NOSSOS LEITORES

                Ao completarmos mais um ano de atividade do ODONTOLOGIA E LIBERDADE DE EXPRESSÃO, agradecemos aos que nos lêem e desejamos a todos muita “PAZ, HARMONIA E PROSPERIDADE NESTE NATAL E NO ANO DE 2013”.

                O foco deste blog tem sido, aparentemente, as condições de trabalho dos servidores dos conselhos de fiscalização e as agruras a que são submetidos estes cidadãos. Este assunto é abordado com maior freqüência, dada a sua relevância, mas, na verdade, se constitui na “ponta do iceberg” das inconstitucionalidades cometidas pelos gestores dos conselhos em geral, que primam pela não observância dos princípios que norteiam a administração pública que, segundo a CF-88, são: LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA. Isto foi exaustivamente apresentado nas 63 matérias postadas ao longo destes dois anos.

                Neste ano de 2012 houve fartura de processos, inquéritos e investigações promovidas pelo TCU, MPF e PF que buscaram esclarecer denúncias de corrupção e improbidade administrativa em diversos conselhos regionais e federais. Todas as investigações de que tivemos notícias concluíram pela “procedência” das denúncias mas, por incrível que possa parecer, as punições foram pífias. Apesar de muitos dos acórdãos prolatados apontarem a existência de ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, o máximo que se observou, e em apenas alguns casos, foi a determinação de devolução dos valores “apropriados indevidamente” e, em alguns casos, nem isto aconteceu. Alguns, por orientação de não se sabe quem, espertamente apresentaram documentos que comprovavam terem sido ressarcidos os prejuízos causados ao “erário público” (sic), e tiveram seus processos encerrados e arquivados, contrariando a LIA – Lei da Improbidade Administrativa – cuja previsão, para todos os casos, é a punição dos agentes ímprobos com a “devolução dos valores desviados, multa, perda de função pública e suspensão dos direitos políticos”, em grau correspondente à gravidade do delito, independente dos processos cíveis e criminais cabíveis. Teve gente punida sim – veja o caso do Conselho Federal de Enfermagem – mas não houve notícia de outro caso.

                No limiar do ano, deparamo-nos com a notícia – Estado de São Paulo de 14/12/2012 – de que o MPF abriu duas investigações, uma cível e outra criminal, para apurar irregularidades no CFO.

                Segundo o BLOG DO LOMBARDI, na página CHEGA DE CORRUPÇÃO, a investigação do MPF é “lamentável mas necessária”.

                Discordamos da opinião do colega Lombardi, que me parece ser Cirurgião-Dentista, pois “lamentável” não é a investigação do MPF e sim “o fato de existirem indícios, levantados por 5 (cinco) conselhos regionais de odontologia, que motivem tais investigações”.

                O CFO divulgou em sua página na Internet uma “Nota de Esclarecimento” que, prontamente, foi reproduzida nos sites de diversos conselhos regionais. A nota, patética como demonstraremos a seguir, com 5 tópicos e uma conclusão, NADA ESCLARECE. Apenas tenta tergiversar. 

                      Do tópico 1 nada há a comentar; o 2 trata-se de obrigação legal que independe da vontade do investigado, pois terá que responder ao que for argüido pelo MPF sob pena de “responsabilidade criminal”; no 3, contrariando o entendimento do STF mais uma vez como temos demonstrado neste blog, insiste em dizer que o CFO é uma AUTARQUIA PÚBLICA DE CARÁTER ESPECIAL – quem inventou esta excrescência? – que submete-se a “auditoria interna” (sic) e de orgãos de fiscalização e controle social (sic); e no 4, garantem que, comprovadas as denúncias, os “responsáveis serão punidos” – conclusão óbvia, pois serão punidos pelo MPF e pela Justiça Federal, independentemente de decisão, apoio ou seja lá o que for por parte do CFO.

                Quanto ao apoio dos 21 conselhos regionais não denunciantes, trata-se do FANTASMA DA CORDA NA CASA DE ENFORCADO...

                Estou torcendo e orando para que as investigações do MPF concluam pela “improcedência” das denúncias. Que esta “manobra eleitoreira”, como sugere a Nota de Esclarecimento do CFO, apesar de serem signatários inclusive presidentes de conselhos regionais que apoiaram a eleição dos atuais gestores, não tenha êxito. Caso contrário, os cirurgiões-dentistas brasileiros terão a obrigação cívica de se posicionarem, abandonarem o comodismo e participarem efetivamente das decisões que afetam a Odontologia Brasileira.

                               

                 

63 - ARBITRARIEDADE EM CHEQUE NOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

        Mais um passo foi dado rumo ao fim do desrespeito aos SERVIDORES DAS AUTARQUIAS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL.

            Apesar das inúmeras decisões monocráticas e colegiadas do Supremo Tribunal Federal, os servidores dos conselhos amargam condições de trabalho dignas do LUPEM PROLETARIADO - descrito por Karl Marx e Friedrich Engels em A ideologia alemã (1845) – porquanto destituídos dos mais elementares direitos garantidos aos demais servidores públicos.

            Graça, no seio dos conselhos profissionais, o império do medo e da submissão entre os seus servidores. Por estarem à mercê do arbítrio, do humor e dos interesses pessoais dos que deveriam zelar pelos interesses destas Autarquias, como dita por exemplo, a Resolução  63/2005 do CFO - Consolidação das Normas para Procedimentos nos Conselhos de Odontologia (CNPCO) – em seu artigo 336:

           

Art. 336. A gestão dos recursos humanos primará pela qualidade de vida das pessoas no interior das instalações da Autarquia e pela qualidade das pessoas que darão “vida” à Organização.

            Este artigo sequer é lembrado dentro destas Organizações. É o que se depreende ante o clima de insegurança de seus servidores – as pessoas que dão vida à organização – pois a possibilidade de demissão “arbitrária e imotivada” está sempre presente, sendo a subserviência, para não usar termo mais depreciativo, a única forma de evitar a retaliação do gestor da vez.

           

CNPCO, art. 337.Serão objetivos precípuos da área de recursos Humanos:

a)    Proporcionar à Autarquia os Recursos Humanos mais adequados ao seu funcionamento;

b)    Proporcionar aos seus empregados um trabalho condizente, ambiente adequado e condições de remuneração; e,

c)    Proporcionar condições de perfeito ajustamento entre objetivos organizacionais da Autarquia e os objetivos pessoais dos empregados.

Os conselhos abrigam em seus quadros “dezenas”, talvez centenas, de servidores contratados sem concurso público, sem que tenham sido submetidos a qualquer tipo de avaliação de suas competências e, muito pior que isto, como ocorre em alguns conselhos, ocupando CARGOS EM COMISSÃO, criados por portarias e não “por Lei” como determina a CRFB-88, para abrigá-los, a despeito de terem sido “reprovados” em concursos promovidos por estes conselhos.

Seria este tipo de Recurso Humano o mais adequado ao funcionamento da Autarquia?

Não se está confundindo os “interesses pessoais dos dirigentes” com os “interesses da Autarquia”?  
Estes atos, que afrontam os princípios da Administração Pública estabelecidos pelo Art. 37 da CRFB-88 - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência - constituem-se em ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA previstos na Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8429/1992):              

Art. 4°. Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:



I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
....
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
.......
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. 
           

Muitas outras considerações sobre a própria CNPCO, o Código de Ética Odontológica, as Leis Federais que regulamentam o exercício do Poder Público e suas relações com os servidores, além dos princípios Constitucionais que norteiam a administração pública poderiam ser apresentadas, mas este espaço não se mostra suficiente para tanto. O assunto exige um debate em maior escala e, sem dúvida alguma, deveriam dele participar toda a sociedade (a maior interessada) e, como parte diretamente envolvida, os cidadãos servidores de todos os conselhos de fiscalização profissional.

            Felizmente a consciência da sociedade brasileira, materializada nos atos do Supremo Tribunal Federal, está a apontar que o fim deste “arbítrio” está próximo do fim. Talvez não tão cedo quanto aspiram aqueles “servidores marginalizados”, mas muito antes do que pretendem os que se beneficiam deste status quo.

            Fortes indicativos desta tendência são as decisões proferidas pelo STF, muitas delas já postadas neste blog, somando-se a elas este parecer do Excelentíssimo Subprocurador-Geral da República Sr. Wagner de Castro Mathias Netto que transcrevemos a seguir.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 683010/DF

RECTE. (S): RENATO ANDRÉ CORREIA

RECDO. (A/S): CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E

AGRONOMIA - CREA/MG

RELATOR: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA/STF

Recurso extraordinário. Direito Constitucional e Administrativo. Conselhos de Fiscalização Profissional. Dispensa de empregado precedida de motivação. Necessidade. Pelo provimento da iniciativa.

Trata-se de recurso interposto em face do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, reconhecendo a prescindibilidade da motivação da dispensa dos empregados de conselho profissional, acolheu o recurso de revista manejado pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de Minas Gerais.

Sustenta-se, com substrato na alínea “a”, do permissivo constitucional, contrariedade aos arts. 5º, LV, 37, caput, 41, § 4º, da CRFB/88.

Vêm os autos à manifestação do custos legis.

Nº 14743/2012 – WM (RE 683010/DF)

Prima facie, há que se ter por positivo o juízo de admissibilidade deste extraordinário, porquanto assentes a tempestividade, o prequestionamento, a legitimidade e o interesse recursais. A alegação de desrespeito aos cânones constitucionais, por sua vez, reflete situação de densidade constitucional1, pois o debate gira em torno da amplitude do art. 37, caput, da CRFB/88 em relação aos empregados dos Conselhos Profissionais.

A repercussão geral mostra-se presente, já que a controvérsia transcende ao limites subjetivos da demanda, com potencialidade para gerar múltiplos processos.

No mérito, o corte extraordinário deve ser provido.

De acordo com a posição prevalente assentada pelo STF no MS 21797/RJ, os Conselhos Profissionais são pessoas jurídicas de direito público, amoldando-se ao conceito de autarquia, ainda que sob especial matiz.

Nessa esteira, e considerando a disposição do art. 80 da Lei nº

5.194/66, o CREA/MG se insere no conceito de “autarquia federal” da Lei nº 9.962/00, sendo, portanto, aplicáveis as limitações à dispensa previstas em seu art. 3º, in verbis:

“Art. 3º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8º do art. 37 da Constituição Federal”.

Sob tal enfoque, mais do que a necessidade de motivação genérica da dispensa, alicerçada no art. 50 da Lei nº9.784/99, exige-se, para a validade do ato, a descrição de motivos específicos, detalhados no art. 3º da Lei nº 9.962/00.

Mesmo que sob outro prisma, no qual se consideram os Conselhos Profissionais pessoas privadas com especial natureza2, a necessidade de motivação da dispensa dos seus empregados também é imperiosa.

Com efeito, a construção de uma sociedade livre justa e solidária (art. 3º da CRFB/88), com vistas ao atendimento do bem comum, sob a ótica da Administração Pública, é alcançada mediante a concretização dos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Âmbito que, em nome da moralidade e, porque não dizer da decência, é plástico o suficiente para abarcar pessoas privadas exercentes de atividades típicas de Estado, mediante raciocínio teleológico sistemático do Texto Magno.

As regras contidas no citado art. 37 têm a sua raiz na figura do público, e um de seus misteres é garantir que esse todo seja gerido de modo impessoal, sem qualquer direcionamento escuso. Nesse passo, se pessoa privada se submete a um processo transparente de arregimentação de pessoal, é razoável que ela também dispense de forma transparente.

Nessa perspectiva, busca-se extrair a máxima eficácia da Constituição, sob as lentes da sua força normativa, que, no contexto de uma sociedade que se quer democrática e justa, necessariamente perpassa pela noção de moralidade/impessoalidade/publicidade na gestão.

Do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pelo provimento do recurso.

Brasília-DF, 10 de dezembro de 2012.

WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO

Subprocurador-Geral da República

62 - SUPREMA CORTE (STF) REAFIRMA: SERVIDORES DOS CONSELHOS SÃO ESTÁVEIS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 562.917 CEARÁ

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

Publicado no DJE nº 205 

Divulgado em 18/10/2012
TRANSITADO EM JULGADO EM 31/10/2012

RECTE.(S) :SINDSCOCE - SINDICATO DOS SERVIDORES EM CONSELHOS E ORDENS DE FISCALIZAÇÃO E ENTIDADES COLIGADAS E AFINS DO ESTADO DO CEARÁ E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S) :PLÁCIDO SOBREIRA FILHO E OUTRO(A/S)

RECDO.(A/S) :CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO CEARÁ -CREMEC

ADV.(A/S) :GIOVANNI PAULO DE VASCONCELOS SILVA E OUTRO(A/S)

DECISÃO: 

     Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ementado nos seguintes termos:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SERVIDORES DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA-CEARÁ. AUTARQUIA CORPORATIVA SUI GENERIS. REGIME JURÍDICO ÚNICO – LEI N. 8.112/90. INAPLICABILIDADE. DECRETO-LEI N. 968/69, ARTIGO 1º.

1. Incabimento da atribuição de efeito suspensivo à Apelação desafiada contra sentença que, apreciando matéria não incluída nas hipóteses do artigo 5º da Lei n. 4.348, de 1964, concedeu a Segurança.

2. O Sindicato tem legitimidade ativa ‘ad causam’ para, na condição de substituto processual, e em sede de Mandado de Segurança Coletivo, atuar em nome próprio na defesa dos interesses dos integrantes da categoria profissional (CF/1988, artigo 5º, LXX, ‘b’). Caso em que a atuação em Juízo foi autorizada, inclusive, pro decisão tomada em assembléia geral de associados.

3. Os Conselhos de Fiscalização do exercício profissional são entidades híbridas, sui generis, apresentando características inerentes às entidades de direito público e de direito privado.

4. Autarquias corporativas que não se regem, exclusivamente, pelas normas jurídicas de direito público, às quais se submetem, por inteiro, os demais entes autárquicos.

5. Preliminares rejeitadas. Apelação e Remessa Oficial providas”. (fl. 184) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 39, caput, do texto constitucional.

     Alega-se, em síntese, que, consoante o disposto no art. 39 da CF, os servidores integrantes dos quadros das autarquias de fiscalização do exercício profissional – autarquias corporativas – se sujeitam ao regime estatutário, matéria que sustenta estar devidamente regulamentada pela Lei 8.112/90. Às fls. 268/272, a Procuradoria-Geral da Repúblico opinou pelo não conhecimento do recurso.

Decido.

     Razão assiste aos recorrentes.

     A respeito da controvérsia ora suscitada, assim se manifestou o aresto recorrido:

“(...) 

respaldado nos comandos legais acima mencionados, deduz-se que os Conselhos Federais de Fiscalização do exercício das profissões, constituem-se em Autarquias Corporativas, que não se regem integralmente pelas normas jurídicas de direito público, disciplinadoras das Autarquias em geral. Assim o afirmo atento, em primeiro lugar, ao fato de que essas entes (as Autarquias de Fiscalização do Ente Profissional)  possuem receita própria, oriunda de anuidades, taxas e emolumentos; não auferem eles, portanto, receita pública, e nem a que a arrecadam, é o óbvio, integra o orçamento da União ou qualquer outro orçamento público, convém que se deixe positivado. Em segundo lugar porque se não subordinam a eles, à supervisão; seus administradores, inclusive, não são nomeadas pelo Poder Executivo, e sim, escolhidos pelos próprios associados.

(…)

Concluindo este raciocínio, é pertinente deduzir que os Conselhos Profissionais, são entidades híbridas, sui generis, apresentado-se com características inerentes às entidades de direito público e direito privado. É de se reconhecer, pois, que apesar de usufruírem de benesses e prerrogativas próprias das pessoas jurídicas de direito público, regem-se, por outro lado, por institutos próprios do direito privado, como, por exemplo, no que tange à disciplina conferida ao seu pessoal (o mesmo já se dá com os demais entes autárquicos que se submetem, por inteiro, às normas específicas do direito público).

E é justamente por tudo isso, que não se pode admitir que os empregados dos Conselhos Federais de Fiscalização do exercício das profissões, se devam submeter aos comandos insertos na Lei 8.112/90”. (fl. 180) (grifos nossos) 

     Assim, verifica-se que a orientação do Tribunal de origem destoa de pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os servidores integrantes dos quadros de Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional se submetem ao regime jurídico único, cuja regulamentação ampara-se na Lei 8.112/90. Nesse sentido, confira-se o MS 21.797, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001, cuja ementa transcrevo:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

I. - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II.

II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313.

V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II).

VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida”. (grifos nossos) Nesse mesmo sentido, leia-se o RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2012.

     Impende considerar, ainda, que no julgamento da ADI-MC 2.135, Redatora para Acórdão Min. Ellen Gracie, DJe 7.2.2008, esta Corte suspendeu a eficácia do caput do art. 39 da CF, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, com eficácia ex nunc, mantendo-se em vigor, em razão disso, a redação originária do referido dispositivo. Confira-se a ementa do julgado apontado:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido”. (grifo nosso) 
     
     Ademais, verifico que o aresto recorrido reconheceu a inaplicabilidade do regime jurídico único aos servidores integrantes de entidades de controle profissional com base no art. 1º do Decreto-Lei 968/69. Nesse ponto, também diverge o acórdão recorrido da jurisprudência desta Corte, segundo a qual a referida disposição não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, tendo em vista a natureza autárquica dos Conselhos de Fiscalização Profissionais. Enquanto autarquias, as mencionadas entidades submetem-se aos arts. 19 da ADCT, 39, caput, da CF (em sua redação originária) e ao art. 243 da Lei 8.112/90. 

     A esse respeito, leia-se o MS 22.643-9, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4.12.1998:

“Mandado de segurança.

- Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. - Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurança indeferido”. (grifo nosso)

     Nesse mesmo sentido, confira-se o RE 592.811, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 12.3.2012; o

RE 530.004, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 6.10.2011; e o RE-AgR 549.211, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 10.5.2012.

     Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão recorrido e conceder a segurança. Sem condenação em honorários, nos termos do Enunciado 512/STF (arts. 21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 15 de outubro de 2012.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

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